【正文】  摘 要：“收受礼金罪”险些被写入刑法修正案九，亦是在理论界和实务界引起了骤然风波，尤其是舆论媒体对于入刑之争一直僵持不下。尽管最终该罪并未入刑，但也不是说以后就没有“晋级”的可能，收受礼金行为是否真正达到了犯罪的程度，是否又必须由刑法出手来进行调控，所有的聚焦点都归结于收受礼金行为的定性问题。本文通过谈论贿赂犯罪司法解释之扩张，在受贿犯罪和接受馈赠之间研究收受礼金行为的属性定位，旨在厘清罪与非罪的界限，以期能对当前诸如此类问题的解决奠定前提性基础。
　　关键词：收受礼金；定性分析；受贿犯罪；接受馈赠
　 一、问题的缘起
　　严格说来，“收受礼金罪”并不是一个规范的罪名，我国现行刑法甚至刑法修正案都没有关于该罪的相关规定。我们在此以一个独立的罪名对其进行探讨，一方面是便于研究，更容易凸显出问题；另一方面旨在更深入地分析和解释问题，以求找到相应的对策。“收受礼金罪”作为独立于受贿罪、巨额财产来源不明罪等国家工作人员职务犯罪而存在的一种新型犯罪，犯罪构成要件如下：1.犯罪主体是国家工作人员，这点和受贿罪雷同，即犯罪主体方面没有发生新的变化；2.犯罪主观方面是故意，即知道或应该知道是行为人的礼金而收受；3.犯罪客体是国家工作人员职务行为的廉洁性（或者说是不可侵犯性），没有侵犯新的法益；4.犯罪客观方面是收受了行为人的礼金。有学者建言将其列入刑法修正案（九）草案，以便能够更为有效遏制（或预防或消除）司法实践中针对官员的情感投资行为。此种立法建言一方面基于当前官员收受礼金现象的肆意猖獗，另一方面是现有法律制度设计存在缺陷和漏洞，才会使得官员在面对检察机关的指控时理直气壮地以“未曾利用职务之便”来为自己洗脱罪责，从而逃避刑事法律的制裁。而很多时候官员的主张由于不符合我国现行受贿罪的成立要求——“利用职务之便”——这一犯罪构成要件要素，便不能以受贿罪来对官员进行惩处。那么，在法无明文规定不为罪的刑法基本原则和禁止类推解释的应有之义下，想要将收受礼金行为用刑法予以调整，最直接、最简便的途径便是通过立法（在刑法中表现为以修正案的形式创制法律）将其规定为犯罪，才有可能实现有法可依。在当前反腐倡廉的形势背景和严厉打击职务犯罪的刑事政策下，初步的设想并没有将“收受礼金罪”纳入受贿罪的调整范畴，而是作为一种前所未有的新罪而存在，只是其后经过反复多次的论证和研讨，各方面的意见没有达成一致，最终该罪也未能入刑。再者除定罪外，该罪的量刑也是一大难题——是“原封不动”地比照现行的受贿罪量刑还是“另起炉灶”去创设新的量刑标准和体系。况且对于“礼金”，由于刑法没有（实际上也不可能）进行太过于明确的规定（或概括或列举），因此必须由相应的司法解释来进行补充说明。可见，该罪即便可以入刑，也存在不少后续和潜在问题。
　　显然，“收受礼金罪”像是走了一次过场秀，短时间内掀起轩然风波，而后果断销声匿迹，仓皇退出公众视野。但是我们不可忽略一个摆在眼前的问题——那便是该类现象在现实生活中依然存在并极有可能恶化到不可收拾的严重程度，入刑之争也并没有从根本上解决针对官员的情感投资犯罪。那么，收受礼金行为究竟是否（应）构成犯罪，我们绝不能局限于刑法修正案的既有现状，通过对贿赂犯罪司法解释之扩张在罪与非罪的边缘讨论这一问题便显得十分有价值和必要。如果收受礼金行为果真构成犯罪，那么入刑便显得顺理成章；如果收受礼金是合法行为，那么其又该归为哪一类行为。这些问题看似简单，但却对于遏制收受礼金的歪风邪气起着至关重要的作用。其实，当前关于该罪的研究成果并无多大建树，不过也有少数学者从刑法学专业角度展开了论述，但都和本文的考察视角有所不同。在此，笔者以受贿犯罪和接受馈赠这两种既有的行为作之为比照，以罪与非罪为分界线来深入分析和论证收受礼金行为的性质问题。
　　二、收受礼金行为与受贿犯罪
　　受贿是我国刑法明文规定的一种犯罪行为，由于“收受礼金罪”并没有被写入修正案，因此还不能说是一种犯罪，但是两者却有着诸多区别和联系。收受礼金行为显然是收取礼金和接受礼金的缩语，即其内涵至少包括两方面：其一，“收”表现为积极的作为，相当于受贿罪之索取贿赂，为国家工作人员主动收取；其二，“受”表现为消极的不作为，相当于受贿罪之接受贿赂，为国家工作人员被动接受。这是两种行为方式的表现形式，再者作为行为对象的“礼金”，由于现行法律（包括但不限于刑法）并没有明确规定，也不易界定其概念和范围。礼金作为一种客观存在的物质载体，最常见的表现形式便是金钱（现金）等财产性利益，当然也不排除存在其他形式。只是这里的礼金显然可以被第三人（理性的毫无利害关系的一般人）正确认知，即不需要法官进行价值分析与判断，换言之如果收受礼金构成犯罪的话，“礼金”应属于记叙型犯罪构成要件要素。
　　“收受礼金”入刑最重要的是为了弥补我国现行刑法中受贿罪的罪名体系漏洞。[1]学者在立法的时候之所以没有将收受礼金归为受贿罪，主要是鉴于收受礼金的官员并没有利用职务便利，即不符合受贿罪的犯罪构成；而在同时又要求不管是否为他人谋取利益，则丝毫不在乎收受礼金的目的是合法的还是非法的，即只要收受了行为人的礼金便可被认定为犯罪。这种不考虑犯罪目的的立法专断显然是将犯罪主观方面的因素给忽略了，即官员只要客观上收受了行为人的礼金便可以被认定为犯罪，但是却有擅权主义之嫌疑。作为一种犯罪而存在，收受礼金和受贿罪虽然构成要件有所不同，但两者所侵犯的法益却是同质的，即都是国家工作人员职务行为的不可侵犯性，换言之，两者都属于国家工作人员职务犯罪的范畴，犯罪的主体相同，只是收受礼金罪则要求身份犯罪可以不利用职务之便，同时作为犯罪的结果犯又不要求（是否）为他人谋取利益，这也正是两者的根本分野之所在。正是由于收受礼金行为不符合受贿犯罪的构成要件，因此暂时还没有将其纳入受贿犯罪的范畴。
　　三、收受礼金行为与接受馈赠
　　如上所述，收受礼金行为包括“作为”和“不作为”两方面，较之于接受馈赠这一合法的民事行为而言，显然“不作为”这一方面联系得更为紧密。接受馈赠无疑为一个日常的民事交往行为，其实质是行为人接受对方的赠与却不需要做出对应的给付行为，“受赠人仅享有接受赠与物的权利，并不承担对价性义务。”[2]显然接受馈赠是一个单方意思表示行为，不需要双方在事前达成合意，是一方转移物之所有权的处分行为。相比之下，收受礼金也是转移了礼金的物权归属，只是不同的是此时的接收方除了具有民事主体的资格外，还有另一层身份即国家工作人员。换言之，馈赠方和接收方的身份地位并不平等，所以不能将收受礼金视为（完全）等同于接受馈赠，不然也不会引发入刑之争的风波。
　　再者，就是两者的共同点是不需要作出对应给付，这或许也正是收受礼金不需要为他人谋取利益的立法构思设计根源，只是不同点在于收受礼金除了行为包括“作为”和“不作为”外，其主体还具有国家工作人员的另一层身份，这便和日常生活中的接受馈赠有着根本区别。接受馈赠发生在民事活动中，而收受礼金却在立法之初要求不管是否利用职务之便，换言之此时的国家工作人员和一般的民事主体并无不同，在此体现为有权而未有行使权力之实。从此种角度上讲，官员收受礼金便更倾向于接受馈赠行为，也就属于正当的、合法的民事行为，不应上升到犯罪的地步，“当然，如果借接受馈赠之名，行受贿之实，则应以受贿罪追究责任。”[3]。但是如果问题真能像如此看待，那么入刑之争便显得是何等的荒唐和不着边际。事实是官员收受礼金的行为影响已经相当恶劣，具有了一定的社会危害性，这才突破了刑法基于“歉抑性”的最后一道防线，换言之刑法此时不得已而出手（非出手不可）。
　　四、收受礼金行为的定性分析
　　“区别馈赠行为、礼尚往来与受贿罪界限的关键在于：行为人接收亲友的财物是否利用职务上的便利为亲友谋取利益。”[4]其实上述收受礼金行为与受贿犯罪和接受馈赠之间的关系析理涉及到身份犯是否要求利用职务之便以及结果犯是否要求具备犯罪构成等传统命题，但是如果我们从罪与非罪的视角重新审视收受礼金行为便会引发如下问题的讨论，即在受贿与馈赠之间探讨收受礼金行为是属于“隐形的受贿”还是“公然的馈赠”。
  （一）性质上，对受贿罪之财物的扩张解释为是否包含礼金
　　收受礼金的行为对象是礼金，不同于受贿罪的财物，要想将收受礼金行为归为犯罪行为，就必须首先将礼金这一类行为对象纳入贿赂犯罪管辖范畴，换言之对受贿罪之财物进行扩张解释为包含礼金。同时，还须关注两个因素：其一，礼金的数额价值；其二，赠送礼金的次数。对于收受礼金现象，只需要通过出台一个“立法解释”或“司法解释”，明确规定收受礼金到达一定数额时属于“受贿罪”即可。[5]如果礼金的数量不足以收买官员，换言之只是一般的小恩小惠，还不足以上升到犯罪的程度（此时的社会危害性不大），充其量用行政法规比如公务员法来调整即可；而如果数量达到一定程度，足以能够发生性质上的变化，此时可参照受贿罪的数额来进行执行。另外再看赠送礼金的次数，是偶然性行为还是定然性行为，换言之是需要用到官员时才会送礼还是定期行为，这就涉及到第二个问题，即赠送礼金的时间。上述的意思概括而言：在性质上，看行为人送礼的数量。
　　（二）时间上，利用职务之便扩张解释为是否包括关联行为
　　收受礼金行为不考虑官员在收受礼金时候是否利用职务之便，而受贿罪则要求国家工作人员利用职务之便，因此对于是否利用职务之便不好界定。这就需要在时间上，进行分析是事前行为还是事后行为。如果是事前行为，很明显必然是有求于官员，提前为自己谋取利益搭桥铺路；如果是事后行为，倘若官员和行为人在事前没有约定，则是对官员表示感谢（感激），此时显然是行为人单方面的意思表示，不宜认定为“事后受贿”。也就是说：在时间上，要看行为人送礼的原因。
　　（三）意志上，行贿犯罪目的扩张解释为是否包含谋取正当利益
　　在自由意志上，就需要考虑行为人送礼的意愿如何，是主动还是被动。如果是被动，则很容易断定官员构成犯罪毋庸置疑，有时候甚至可能会构成敲诈勒索罪；而如果行为人是自愿的（自发的）送礼，则要考虑送礼的目的如何。现行行贿罪的成立要求“为谋取不正当利益”，“立法者显然认为，如果欠缺谋取不正当利益之目的，便不具备有责性”。[6]换言之如果谋取的是正当的、合法的利益，则行为人不构成行贿罪，官员是否构成受贿罪则另当别论。也就是说：在意志上，要看行为人送礼的目的。
　　五、结语
　　本文通过对现行贿赂犯罪的构成要件进行扩张解释，来定性分析收受礼金行为“罪与非罪”的问题，以此推导出来的判断标准是：1.在性质上，看收受礼金的数量；2.在时间上，看收受礼金的原因；3.在意志上，看收受礼金的目的。如果在一次行为中，行为人赠送的礼金数额过大，则显然不属于正常的礼尚往来，此时宜认定为犯罪；如果行为人是在事前赠送礼金或者是在事前有约定、事后送礼，则此时也构成犯罪；如果行为人是被动赠送礼金，则此时同样构成犯罪。
　　当然，笔者仅仅是以定性分析的方法探讨了收受礼金行为的性质，并说明了何时能够认定为犯罪，何时又是正当的民事行为，但都没有从根本上解决这一问题。换句话说，罪与非罪只是一个前提性探讨，旨在为最终问题的解决清除障碍。当前最重要的是如何解决诸如此类问题，笔者的观点是对受贿罪进行扩张解释，将收受礼金行为纳入受贿罪司法解释的范畴，而不是千方百计地绞尽脑汁将其列入刑事犯罪的“黑名单”。[7] 
　 参考文献：
　　[1]韩骁.“收受礼金”入刑的功能分析——基于刑法谦抑性立法原理[J].法制与社会,2015.3
　　[2]江平主编.民法学[M].北京：中国政法大学出版社，2011.4.632
　　[3]曲新久.刑法学[M].北京：中国政法大学出版社，2011.6.555
　　[4]高铭暄，马克昌.刑法学[M].北京大学出版社，2011.4.712
　　[5]邓媛媛.论“收受礼金”入刑之路径[J].开封教育学院学报,2015.4
　　[6]康怀宇.刑事主观事实证明问题研究[M].北京：法律出版社，2010.8.144
　　[7]仵浙江，熊达邻.“收受礼金罪”未入刑的法理简析[N].河南经济报，2015.4
  作者简介：仵浙江（1989－），男，河南周口人，2014级法律（法学）硕士研究生，单位：西南民族大学；研究方向：刑法和刑事诉讼法。
　　备注:该文系西南民族大学2015年研究生“创新型科研项目”资助硕士重点项目(项目编号：CX2015SZ001)系列成果,本项目得到西南民族大学研究生创新型科研项目资助。课题组成员：仵浙江,熊达邻,谭慧芳；指导老师：康怀宇（西南民族大学法学院副教授）,田钒平（西南民族大学法学院副教授）。